企業用工法律風險及防范-----關于勞務派遣相關法律規定

　　　　 1、 勞務派遣的法律定義及優點 勞務派遣，又稱“勞動派遣、人才派遣、人才租賃”，名稱雖有所不同，但性質基本一樣，通常表現為勞動者“雇傭”與“使用”的分離。勞務在當前被廣泛使用，越來越多的用人單位將原來的標準工方式改為勞務，主要是由于勞務存在幾個優勢，一是降低用工成本；二是可規避用工風險；三是便于用工管理。勞務派遣作為一種就業形式在市場經濟早已存在，是企業為適應市場變化、降低用工成本、提高勞動生產率要求的必然結果。 
　　　　 
　　　　 2、勞務派遣的法定操作方式： 
　　　　 實際用工單位與勞務派遣機構簽訂《勞務派遣合同》, 勞務派遣機構與勞務人員簽訂《勞動合同》, 實際用工單位與勞務人員簽訂《勞務協議》。勞務人員與實際用工單位只有使用關系, 沒有勞動合同關系。 
　　　　 
　　　　3、勞務派遣單位的法律性質 
　　　　 勞務派遣單位的組織形式多種多樣，從正規的有限公司到個體組織，參差不齊，但自《勞動合同法》施行后，這種混亂的狀況將得到規范?！秳趧雍贤ā返谖迨邨l規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”按照規定可以明確，勞務派遣單位今后的組織形式可以是有限公司或者股份公司，其他的組織形式將不再允許，個體中介性質的勞務派遣單位將不復存在。但對于勞動合同法實施之前已經設立的非公司組織形式的勞務派遣單位，在勞動合同法實施后是否允許其繼續存在，還是按照新的規定進行重組，還是有一定的過渡期，尚無規定。 
　　　　 
　　　　4、 勞務派遣中的三方法律關系 
　　　　 在勞務派遣情形下，存在三個法律關系，即勞動者與勞務派遣機構的勞動法律，勞動者與接受單位的勞務關系，勞務派遣機構與接受單位之間的派遣法律關系，前者受勞動法調整，發生爭議向勞動仲裁委員會提起仲裁，后二者受一般的民事法律調整，發生爭議時可能會根據爭議產生的具體內容來確定向相關部門解決。 
　　　　 
　　　　 5、勞務派遣中的勞動合同期限的規定 
　　　　 在普通的用工方式中，勞動合同的期限除了特別規定外，沒有強制性的期限限制，主要由勞動者和用人單位協商確定。但勞務派遣則不同，《勞動合同法》第五十八條規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬……”按照勞動合同法規定可知，勞動合同期限不少于兩年；且該勞動合同除應當載明一般勞動合同的必備條款外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 
　　　　 
　　　　6、勞務派遣中的工資及待遇支付 
　　　　 在如今很多勞務派遣用工方式中，勞動者的工資、獎金、加班費等等都是由用工單位出于績效考核管理的需要而直接支付給勞動者；勞務派遣單位則為了減輕工作責任而免除了相應的責任?！秳趧雍贤ā返诹畻l第二款的規定：“勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。”第六十二條第三款的規定：“用工單位應當履行下列義務：支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。”按照勞動合同法的規定，勞動報酬不是由用工單位直接支付給勞動者，而是支付給勞務派遣單位后，再由勞務派遣單位支付給勞動者。此處的勞動報酬應理解為工資，對于非工資的收入部分，比如加班費、績效獎金，與工作崗位相關的其他福利待遇等，按照勞動合同法第62條第三款可知，則由用工單位直接支付。 
　　　　 
　　　　7、勞務派遣中禁止向被派遣勞動者收取費用 
　　　　 《勞動合同法》第六十條第三款的規定：“勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。”如今很多勞務派遣單位存在向勞動者收取管理費或者服務費等現象，這種情況在勞動合同法實施后將稱為違法行為，按照勞動合同法第60條的規定可知，無論是勞務派遣單位還是用工單位，都不得向被派遣勞動者收取費用。 
　　　　 
　　　　 8、 勞務派遣適用的用工領域 
　　　　 按照勞動合同法第66條的規定可知，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務派遣立法與相關司法解釋的關系　2006年8月14日，更高人民法院作出《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，其中第十條規定：“勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告；爭議內容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告。”這里的“勞動力派遣”即“勞務派遣”，“接受單位”即“用工單位”。本條解釋是為貫徹勞動法，解決司法實踐中出現的相關勞動爭議而作出的程序性規定，勞動合同法關于勞務派遣的規定屬于實體性規定，二者是相輔相成的，在審判實踐中應綜合適用。尤其是在勞務派遣單位與用工單位依法承擔連帶責任的情形下，將勞務派遣單位和用工單位列為共同被告是必要的。勞務派遣的法律用語應與勞動合同法的表述相一致。 
　　 

（一）勞務派遣單位與用工單位的協議與雙方的法律責任： 
1、勞務派遣協議 
《勞動合同法》第五十九條規定　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。 
用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。 
2、雙方的法律責任 
《勞動合同法》第九十二條規定：勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 
（二）勞務派遣單位與勞動者的勞動合同 
1、勞動合同期限： 
《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。
2、合同內容 
《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項即勞動合同的必備條款和約定條款外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 
（三）被派遣勞動者權益 
1、依法與派遣單位解除勞動合同 
《勞動合同法》第六十五條規定：被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同 
2、工資福利待遇 
（1）《勞動合同法》第六十三條規定　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 
（2）《勞動合同法》第六十一條規定　勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。 
3、被派遣勞動者的政治權利 
《勞動合同法》第六十四條　被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。 
（四）派遣單位的義務 
1、雇主義務 
按照《勞動合同法》第五十八條規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”。 
2、對被派遣勞動者的告知義務 
《勞動合同法》第六十條規定：勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。 
3、按月向被派遣勞動者支付工資、報酬《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位應當向被派遣勞動者“按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的更低工資標準，向其按月支付報酬”。 
勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 
（五）用工單位義務 
《勞動合同法》第六十二條規定：用工單位應當履行下列義務： 
1、執行勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護； 
2、告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； 
3、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇； 
4、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓； 
5連續用工的，實行正常的工資調整機制。 
（六）勞務派遣單位的禁止行為 
《勞動合同法》第六十條規定：勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 
（七）用工單位的禁止行為 
1、《勞動合同法》第六十二條規定：用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 
2、《勞動合同法》第六十七條規定：用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 
（八）勞務派遣單位與用工單位的共同禁止行為《勞動合同法》第六十條規定：勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用 


在《勞動合同法》實施前夕，華為將7000名員工全部解聘然后再上崗引起軒然大波。其后，根據四川在線的消息，國內某大型上市公司，在四川公司內，將代辦員全部解聘，并且將相關人員的勞務關系轉到派遣公司簽訂合同。據網民透露，該公司就是中國銀行四川分行，網民疾呼“保護員工的《勞動合同法》一板子打在了員工身上”。 
勞動合同法規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。從而給勞務派遣一個正當的身份，而在另一方面，國內網民和專家呼吁的“同工同酬”成為泡影。 
網民質疑勞動派遣制的幾個問題：一是規避了勞動合同法中的“無固定期限合同”，因為與勞務公司存在著人事關系，勞務公司可以很輕易地解決被派遣單位人員進出方便的需求，另一方面對解聘員工大開方便之門；二是勞務派遣公司占了員工的利益，因為派遣公司存在著對員工報酬的提成；三是因為勞務派遣的原因，不能與用人單位正式工形成“同工同酬”的福利待遇。 
網民的擔憂不無道理。在新的勞動合同法頒布的時候，專家學者都稱“該法律向員工一邊倒”，而從另外一方面來說，該法律卻為用工單位大開方便之門，在這里最明顯的就是勞務派遣制度。 
比如武昌某行政職能單位，為了規避勞動合同法，對于合同工全部采用勞務派遣制度，這些派遣的員工每月工資僅七百元，干的是最苦最累的一線活，而相應的是該單位的正式員工每月收入在四千元以上，還享受各種福利待遇。 
在新的勞動合同法生效前，中行四川分行的行為，無疑是一個樣板，因為在新法還沒有實施的時候，解聘員工并不受新法限制，而在新法生效的時候，類似于中行的行為早已規避完畢，從中利益受損的員工打掉牙只能往肚子里吞。筆者致電武漢的一家勞務公司，在新法實施前這家公司的業務大幅增長，從中可見一斑。 
因此，新的勞動合同法的效應，在實施前可能會導致大批企業的裁員風波，勞務派遣公司生意興隆，說不定某，中國上億的職工中，幾千萬都被勞務公司聘用了，他們將成為全國甚至全球更大的用工單位。而員工則寄生于某單位，該單位的一切與他無關，甚至連個工號牌也沒有。 
在各媒體大加宣傳勞動合同法的同時，正好也“提醒”了那些試圖規避法律的用工單位。從這種意義上來說，勞動合同法一板子打在職工身上，也就毫不奇怪了。因此，在勞動合同法的條例中，派遣制度可能會成為勞動合同法的“殺手锏”，帶給勞動者的只是負面效應。（來源： 


勞動合同法》第五章 
第二節 勞務派遣 
　　第五十七條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。 
　　第五十八條勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 
　　勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的更低工資標準，向其按月支付勞動報酬。 
　　第五十九條勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。 
　　用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。 
　　第六十條勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。 
　　勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 
　　勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。 
　　第六十一條勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。 
　　第六十二條用工單位應當履行下列義務：（一）執行勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。 
　　用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其它用人單位。 
　　第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 
　　第六十四條被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。 
　　第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。 
　　被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。 
　　第六十六條勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 
　　第六十七條用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 
　　勞務派遣的用工形式在上世紀90年代就在我國東南沿海地區出現了，但一直沒有一部統一專門的法律對其進行規范。2008年1月1日起實施的《勞動合同法》的第五章第二節確立了“勞務派遣制度”?！秳趧雍贤ā奉C布后，勞務派遣用工被一些企業視為“避風港”以避免無固定期限勞動合同帶來的風險。勞務派遣制度中的法律關系如何？這項制度在實際操作中存在哪些風險？本專題將為您解讀這項被企業視為“避風港”的制度。 
　　勞務派遣制度中的主體為勞務派遣單位、用工單位和勞動者。三者之間的法律關系如下圖：（一）明確勞務派遣制度中各方的權利和義務。 
（二）勞務派遣單位的選擇 
　　第五十七條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。 
　　第五十八條勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 
　　勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的更低工資標準，向其按月支付報酬。 
　　《勞動合同法》對勞務派遣單位作了如上資質要求，用工單位在選擇勞務派遣單位時，應審閱選定的勞務派遣單位的營業執照、勞動合同等書面文件，以確保選擇合格的勞務派遣單位。選擇良好的合作對象是降低企業適用勞務派遣時潛在法律風險的步。 
　?。ㄈ﹦趧张汕矃f議簽訂時的潛在風險 
　　由于勞務派遣制度是《勞動合同法》確認的一項新的內容，在實踐中一些規范的內容尚待實踐檢驗和明確，并輔以司法解釋或其它法律補充方式進一步完善這項制度。在這項制度中，用工單位與勞務派遣單位經過協商一致簽訂的《勞務派遣合同》明確了雙方的權利義務，使之較法律規定的更加具體化，也是保證勞務派遣制度具有可操作性的關健，更是發生勞動爭議時明確各方責任的有力證據。更高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（二）》中明確規定，“勞動者因履行勞務派遣合同產生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告;爭議內容涉及用工單位的，以派遣單位和用工單位為共同被告。”法律側重于保護勞動者的利益，在某些情形下可能判定由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任。所以用工單位在簽訂勞務派遣協議時，除須明確《勞動合同法》第五十九條規定的“勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任”之外，在制定勞務派遣協議時還應當關注以下幾點： 
　　1.協議雙方內部規章制度沖突的法律風險用工單位訂立合同時應當查閱勞務派遣單位制定的規范派遣員工的規章制度，當用工單位與勞務派遣單位對于同一事項的內部規章制度規定不一致時，在勞務派遣協議中應明確以用工單位的規章制度為準。 
　　2.工資發放方式的法律風險在實踐操作中，一些用工單位由于種種原因直接向勞務派遣人員發放工資。工資發放是認定事實勞動關系的重要證據。即使用工單位與勞務派遣單位存在勞務派遣協議，在發生勞動爭議時，直接發放工資的行為可能導致勞務派遣人員與用工單位間被認定存在事實勞動關系。如果用工單位鑒于各種原因有意向勞務派遣人員直接發放工資，為避免前述風險，應當在勞務派遣協議中明確約定由勞務派遣單位委托用工單位向勞務派遣工直接發放工資。 
　　3.被派遣員工損害用工單位利益的法律風險 
　　勞務派遣工違反勞動制度或由于自身過錯侵害用工單位合法利益的，應當承擔侵權賠償責任。但鑒于勞動者自身經濟能力有限，通常用工單位無法獲得足額賠償，或者即使在訴訟中用工單位的訴訟請求獲得支持，也可能存在可執行財產的不足。由于勞務派遣工由勞務派遣單位派出，通常出現此類糾紛時，用工單位希望由勞務派遣單位承擔賠償責任，使損失降低到更低限度。鑒于用工單位的此項意愿，在訂立勞務派遣協議時，雙方可以在協議中約定勞務派遣單位有義務向勞動者告知用工單位的內部規章制度并要求勞動者遵守。如果發生勞動者違反用工單位內部規章造成用工單位的損失，勞務派遣單位應當承擔違約責任，賠償用工單位的損失。反之，如果勞務派遣協議中沒有這樣的約定，用工單位只能向侵權主體提出賠償。因為勞動者是侵權的主體，沒有約定的情況下，用工單位只能向勞動者主張侵權賠償請求，并不能向勞務派遣單位主張違約賠償。 
　　勞務派遣制度具有臨時性、輔助性及可替代性，是傳統企業用工方式的補充。勞務派遣這種用工方式涉及三方主體，兩個合同，一部新的部門法，在實務操作中用工單位應當考慮各方法律關系，在簽訂勞務派遣協議時考慮上述各個方面以及本企業實際情況與需要，降低用工單位適用勞務派遣制度的法律風險，使勞務派遣的用工方式成為企業用工方式的有力補充，保證企業用工制度的合法性與合理性。